金泽刚：私人侦探阳光化绕不开三个“关系”

　　上个世纪80、90年代，中国经济体制从计划经济向市场经济转型，社会结构的变化导致新事物应运而生。1992年我国诞生了第一家私人调查机构——“上海社会安全咨询调查事务所”，但在1993年就被勒令停业，因为当年公安部发布了《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》。不过，公安部的禁令似乎并没能阻止私人调查业的迅猛发展。据不完全统计，中国已有调查类企业组织或机构数万多家，从业人员数十万，遍及北京、上海、成都、沈阳、武汉、广州、厦门、深圳等大城市。
　　从实践来看，私人侦探的业务需求大致可归为五类:一是婚姻家庭调查，主要是涉及情感忠诚与财产状况;二是债权人了解债务人的下落和资产信用情况;三是在商业活动中，一方欲了解对方的商业信誉、谈判底线、支付能力等;四是在刑事案件中，辩护方试图获取更多有利证据，用以抗辩或者控告;五是其他事项，如查明不良商家违法经营的证据，调查对方(如官员)违法违纪的事实等。总体上说，私人侦探的业务目标主要是维护委托人的合法权益最大化。而对私人侦探问题争论最大的还是实现目的的手段是否违反法律。
　　反对者认为，调查属于侦查的一部分，而侦查权只属于国家，私人侦探不得享有。私人侦探跟踪、偷拍之类的行为很可能侵犯他人的隐私权。支持者则认为，私人侦探虽无侦查权，但不证明他们不可以进行“调查”，这种调查带有私力自救性质。私人侦探只要不实施搜查、扣押、限制人身自由等违法措施即可。隐私权不能成为揭露违法犯罪的挡箭牌。私人侦探可能发现被调查者不为人知的私事，前提是这些私事足以影响委托人的合法权益。反对者还认为，私人侦探获取证据的手段不合法，其证据证明力不足;由于处于灰色地带，缺乏相应的规范，势必带来不诚信乃至多种纠纷甚至违法犯罪。支持者则认为，“存在就是合理”。看待一个行业首先应当看这个行业是不是适应社会的需求，而不能只看这个行业里的少数负面的东西。
　　比较双方观点，支持方似乎更有说服力。但发展私人侦探业不仅仅是“存在即合理”“社会有需求”所能解决的。集中争论的焦点，关键在于如何认识以下三个问题。
　　首先，私人侦探的调查权与司法机关侦查权的关系。私人侦探从事的业务不是侦破刑事案件，主要在于了解民商事等方面有关事实与信息，搜集证据线索。帮助司法机关寻找犯罪线索是任何公民都可以去做的事情，即使调查公司受托从事这样的业务，也不违法。私人侦探为破案提供服务也是双赢的事情。这可以说是群众路线的一种形式。在这个问题上，法国的经验可资借鉴。法国是私人侦探的发源地，也是国家行使侦查权的单一模式国家，但官方对于私人侦探获得的情报并不是一律否定，而是将其作为“调查”结果予以采用，而不作为“侦查”结果，这种实用主义的做法让法国的私人侦探在刑事案件中也能大显身手。
　　在我国，私人侦探其实只是采用一些侦查机关使用的手段或者方法而已，如拍照、录像等。而拍照、录像等就涉及法律禁止的窃听、窃照专用器材的使用问题。我国刑法第284条规定，“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此外，刑法还规定了非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法获取公民个人信息罪等罪名。司法实践中已有此类案例，如2010年和2012年北京市海淀区和江苏省张家港市两地法院都曾判决私家侦探犯非法获取公民个人信息罪。
　　其次，维护权益和侵犯权利的关系。私人调查是否侵犯隐私权?现实生活中求助于调查机构的，往往是权利易受侵害的弱者一方。私人侦探如果查获“第三者”的事实不合法，就不是法律所要保护的“隐私”。更何况何为隐私权在民事法律中至今尚无具体的界定，如何理解争议很大。必须强调，隐私权不能总是泛泛而谈，也不能只强调其私人属性而无视社会属性。以反腐为例，近年来关于官员贪腐的爆料未必没有私人侦探的功劳。当他们跟踪官员吃喝嫖赌并加以拍照曝光之后，谁也不在意私人侦探的跟踪权从何而来，更没有人要探究跟踪拍摄者是否涉嫌前面的犯罪。此时此刻，社会监督权超越了个人隐私权。这里潜在着的，正是“两害相权取其轻”的原则。
　　私人侦探的商业调查是否侵犯商业秘密?所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国反不正当竞争法明确规定了侵犯商业秘密的手段，如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密等。该法还对上述侵犯商业秘密的行为规定了相应的罚则。如果私人侦探实施侵犯商业秘密的行为，与其他主体一样要受到法律制裁。这一点十分明确，不能成为禁止私人侦探的理由。
　　最后，私人调查与司法诉讼的关系问题。由于民事诉讼实行谁主张谁举证的原则，当事人的举证包括委托调查。2013年实施的修改后的民事诉讼法规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这里的“视听资料”没有排除来自当事人委托的私人调查。但对于有些证据，民事诉讼法则只限于申请法院调查收集，如民事诉讼法规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。而根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，上述“客观原因不能自行收集的证据”包括:由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，等等。该司法解释还规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”随着诉讼对证据的要求越来越高，有的证据通过一般的方法难以获得，这就刺激了专业化的私人侦探出现，形成市场需求。这种市场需求在法治国家早就得到认可。一百多年前，美国的私人侦探所的出现正是适应了美国从农业社会向工业社会过渡的社会转型期多元利益调整的需要。如今，美国的私人调查业已经成为公共执法机构的有益补充，由其提供的证据或线索已越来越多地被政府执法部门接受。
　　改变私人侦探业的现状，需要法律变革和观念更新。私人侦探可能存在侵犯隐私和商业秘密等风险，但这不是这个行业独有的问题。相反，逐步承认其市场主体地位，反而更有利于本就存在的私人调查业的健康发展，并补充公共执法资源的不足，亦有利于厘清违法与犯罪的边界。实际上，在很多行业，我们都拥有先行试点、再谨慎放开的经验，期待私人侦探业能在逐步摸索中见到阳光。
　　(作者为同济大学法学院教授)
　　 http://newspaper.jcrb.com/html/2015-03/17/content_181685.htm