[文汇报]上海交大季卫东：当牛顿式的现代法学遭遇中国场景伦理[图]
5月7日，文汇讲堂工作室携手《知识分子》微信公众号举办了持续一天的第100期文汇讲堂跨界论坛《科学精神对话人文精神》。邀请八位自然科学和人文科学领域的学者——中科院高能物理研究所研究员张双南、清华大学医学院终身教授鲁白、浙江大学数学学院教授蔡天新、上海纽约大学计算机系终身教授张峥、上海交大凯原法学院院长季卫东、上海音乐学院副院长杨燕迪、华东师大哲学系系主任郁振华及复旦大学历史地理研究中心教授姚大力。以下是上海交大凯原法学院院长季卫东的主讲内容。
季卫东主讲《解读网络社会与场景化法治》
我现在要讲的内容是既常见又有缺陷。社会以法律为编码，近日加强交通监管，法律更是随处可见；但中国法律有很多缺陷，每年两会司法报告得到的反对票最高，网民可随意对判例吐槽。当法治成为焦点并面临各种挑战之际，如何理解法治秩序的确成为要务。
现代法学是牛顿力学的倒影，试图建构公理体系
在现代社会，法治是人文精神的重要组成部分。但另一方面，法学又被认为是工具理性的典型体现。很多人把法学看成是牛顿力学的倒影。凯尔森的概念法学还特别强调公理体系。
法治就是要确立一套明确的行为规则，使市场和社会具有可预测性。根据经济改革深化的需要，十八届四中全会决定建立法治中国。实际上在清末民初，我们已经在并且一直在追求法治，为何历经百余年还实现不了？ 值得深思。
关系网下，法律是随关系距离和权力距离而变的制度安排
中国法律传统由法家和儒家构成。前者强调工具理性；后者凸显人本主义。西汉之后合二为一，如同两个黑洞融合形成引力波，造成国家秩序的独特动态，在马克斯·韦伯看来，它不常见、有缺陷，是“巫术之园”。
现代法学的基础是个人。但中国是关系本位的社会，所谓“仁”就是两个人组成的关系。德国社会学家埃利亚斯对人际关系形成机制有经典分析：人总是以自我为中心，形成同心圆结构 (类似费孝通先生说的差序格局)；每个人都在不断进行权力试行，这就会不断编织关系网络，生成社会秩序。为了维持这种脆弱的人际平衡，必须竭力限制个体权力试行的自由。远近亲疏还会导致行为规范不一样。如果法律无视关系，就显得跟社会格格不入；如果重视关系，很难一律适用。所以关系距离会影响法律的效力。如何在关系距离中找到适当的制度安排，这是中国面临的非常特殊的问题。
作为复杂系统的法律，不断与场景化伦理周旋
在关系网络中生成规范机制的另一种表述可以在儒家经典 《易经》 中找到。朱熹八卦图像和邵雍六十四卦方阵，从无到有，一分为二、二分为四、乃至无穷分割，与康托尔集合和曼德勃罗集合所描绘的复杂系统非常类似。若说现代西方的法律学是基于牛顿力学的话，那中国秩序原理有点像量子力学，接近相对论的思维方式。
法儒糅合导致整体确定性和局部随机性并存的混沌秩序
现代法学追求社会复杂性的简化。但中国传统秩序的取向不同。公元前81年，西汉盐铁会议决定采取德主刑辅、重农抑商、产业官营的体制；公元79年白虎观经学会议形成共识，以三纲六记、君父大义为国家意识形态。从此法家的思想和儒家思想糅合在一起，表现出来一种阴阳配偶化的特征。从义与利、刑罚轻与重、国法与人情等表达中，我们都可看到本来对立的概念通过对称方式表述出来，最后达成中庸之道所期待的解决方式。
比如法家强调王子犯法与庶民同罪，儒家强调的是等级秩序。完全不同的规范并存，使得司法执法者必须兼顾和反复调整。其结果，简单的合法与非法判断演变成两者的不同组合，最终是灰色地带。这种调整不断循环，把法律体系变成复杂系统。
东京大学著名法社会学家末弘严太郎，在1940年代曾到华北农村做习惯法调查，提出了“不连续性的涡流”假说。这个假说认为中国传统秩序与不断的变化、不断生成的新秩序之间，存在类似气象学高压与低压的关系，在两者边缘出现了新的现象。我认为，这个假说与洛仑兹的混沌蝴蝶很近似。非正式规则与新的正式规则互动，导致整体确定性与局部随机性同时出现，这正是复杂系统的特征。
1949年废除国民党六法全书体系实际上把法制与社会的关系进行了一次颠覆性反转，变成权力的契机与群众的契机直接混合在一起相互作用的大动荡局面，原有的复杂性更进一步放大了。社会的自组织机制成为有序化的驱动力，表现为群众审判，甚至群众意见直接成为法律的事态。
权力试行过程中，强制与共识间不断收敛或发散，无法保证确定性
当个人和政府的权力试行都强化后，每一次纠纷解决都变成了一个立法过程。于是只有两种制度举措显得越来越重要，即调解与信访，有序化机制也就类似经济学上的蛛网模式。蛛网模式分为收敛型和发散型这两种。调解，就是通过权力试行逐步往收敛的方面发展，找到平衡点。反之就会渐行渐远，表现为无休止的信访。当调解和信访成为法律秩序的常态，制度就呈现出类似蛛网那样的形状，在试错中寻求正义就变成漫长的盘陀路。
这是一种场景化体制，所有解决方案都是过程指向、特殊化的。在这里，具体的交换关系或互惠性决定一切，无法保证社会的稳定预期。当这种自我形成的秩序不符合权力的目的时，权力就会出面打破私下达成的平衡。在这时，权力决定一切。总之，权力与群众是直接混同，就好像电器的短路联系，就好像普利高津关于非平衡自组织系统的耗散结构理论所描述的事态。
法律在场景互动中演化为具有沟通性的回廊式制度
现代法律体系强调的是公理体系和严格论证。而在中国，人际关系网络里充满具体的事实情节和场景，要求司法执法者临机应变，要因时制宜，因地制宜。这体现为情境化思维方式和情境化伦理规范。所以，现代法律体系在中国有时会失效，因为单义的规则无法应对歧义的现实，规范效力无法穿透纵横交错的网络和互动关系约束个人行为。正因为存在这样特殊化的社会环境，所以中国传统的制度设计很强调人与人之间的沟通和讨价还价，强调一种信息反馈、意见疏通的回廊性制度。这种现象是中国特有的。
风险社会应以抗辩清单处理不确定性，确立新型人文精神
20世纪的最大特点是社会越来越复杂化、动态化，特别是风险的增加，现代法律秩序因而面临一系列挑战。德国著名的法学家和社会理论家尼克拉斯·卢曼曾提出“学习型法律”的概念，强调法律与社会之间的反馈机制。欧盟的软法，以及罗豪才在中国行政法领域推动软法研究，都强调回应社会的情境思考方式以及基于协商的共同决定。这也是一种场景化体制。
科学方法处理面临着两难处境
上述理论动向使得中国传统法律秩序原理与当代法治范式创新之间形成了对话可能性。现代法律学在复杂化、场景化的状况中会受到挑战。因为复杂的互动关系会导致帕森斯所说的“双重不确定性”：一个人的行为要视其他人的行为而定，其他人的行为反过来也要视这个人的行为而定，互相揣摩对方意图以及误解会使得偶然性和不确定性大幅度增强。现代法律学的目标是克服不确定性。
针对不确定性问题，现代法律学有几种处理方式。一种“法律教义学”的方式。最典型的就是法国的孟德斯鸠设想的法官机械化图像，把法律看成信条严格执行。目的是确保判决不要受法官个人主观意愿左右，能够中立、客观、公正。进入20世纪后，社会变得越来越复杂，越来越动荡。这时候“法律教义学”的思维方式显得不切实际，而现实的司法决定必须对各种各样的利害关系进行权衡并作出裁量和政策判断。
这时产生另一种主张。哈佛大学法学院著名的院长兰德尔提倡“作为科学的法学”，要求用科学的知识、方法以及技术来实现法律的客观性和公正性。后来还有实验法学的出现，以及在诉讼案件的审理中强调科学鉴定和科学证据。随着围绕科学技术的法律和诉讼激增，还出现了法庭科学理论。但是，法律决定不得不面对日常社会中千变万化的人际关系，不得不带有一定程度的主观性，司法的科学化是很有限度的。即使我们在审判中强调科学鉴定的作用，最终做判决的还是不懂科学的法官，这里存在着科学鉴定的两难困境。
作为艺术的法学的处理方式：强调沟通
1980年代之后，人们越来越把法律理解为一种艺术。詹姆斯·怀特提倡“作为文学的法律学”的主张，后来还发展出“故事法理学”的研究领域，形成第三种处理方式。在一定意义上也可以说，法律秩序及其研究的发展越来越聚焦到人与人之间的互动关系、沟通方式以及话语空间，并为异议或抗辩保留机会。
这期间哈贝马斯曾经提出过关于论证伦理以及对话的理想条件之类的问题。托尔敏关于理由优化的方法论则指出当人与人之间存在不同意见时，很可能存在复数的正确主张，取舍的标准只是更好的理由；这里不存在绝对的客观性和正确性，只有不同理由和论证方式之间的竞争以及对比较起来更好的或者最好的理由的选择。其实这正是法律思维的基本方式。
由此可见，人文精神可以帮助法律制度在不同文化、不同主张以及网络的结构性空洞之间架起沟通的桥梁，把不同的地方性知识和群体结合在一起。当然，这里存在主观性和不确定性。但是，通过要求撤销不适当处理和错误认识的“抗辩清单”以及证否过程，法律体系的正当性和确定性得以维持。
如果要使主观性完全得到控制，那恐怕就要回到鲁白教授刚才提到的脑科学。脑神经认知科学与法是目前最前沿的领域，上海交大凯原法学院这些年一直在鼓励相关研究。但愿有朝一日能发明“守法催产素”，从而彻底改变每个人的行为方式。在此之前，除了加强主观与主观之间的沟通和抗辩外，我们别无选择。
来源：《文汇报》 2016.05.19 第10版 文汇讲堂100期·跨界论坛