[中国工商报]王先林：对近期我国反垄断执法的观察和思考

□编者的话

近年来，尤其是近几个月，我国反垄断执法力度明显加大。国家工商总局等反垄断监管执法部门及其授权的省级执法机构依法对国内外部分企业开展反垄断调查，引起了广泛关注和激烈争论。其中，一些质疑和批评无限上纲，甚至故意歪曲和混淆事实。

为进一步解疑释惑，回应关切，本期特别刊发上海交通大学凯原法学院教授、常务副院长，竞争法律与政策研究中心主任，上海市法学会竞争法研究会会长，国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林撰写的文章，以飨读者。

我国反垄断执法中的平等适用问题

随着我国反垄断执法力度的加大，尤其是一些外国企业成为反垄断调查和处罚的对象，国际上出现了一种声音，质疑中国反垄断执法专门针对外国企业，即存在所谓的选择性执法和贸易保护主义的问题。这种说法，既无法律依据，也不符合现实情况。

《反垄断法》作为市场竞争行为的基本规则，属于行为规制法，原则上应当适用于所有的垄断行为，而不因行为主体自身诸如国籍、所有制、法律形式、所在领域等方面的差别有所不同。实际上，《反垄断法》所确立的市场竞争规则正是平等适用于各类市场主体的，包括国内企业和国外企业、国有企业和非国有企业。

《反垄断法》的一个重要特点是，其所规制的垄断行为多数属于结构性行为，即经营者具有某种市场支配地位才能实施相应的行为（滥用市场支配地位行为），或者实施某种行为（集中行为）后要达到一定的市场规模才受到控制。即使垄断协议不要求其主体以具有某种市场结构作前提或结果，但在很多国家，反垄断法律、法规对中小企业的某些联合行为是予以豁免的。因此，尽管《反垄断法》并不必然反对大企业，但是相对而言，大企业往往受到更多的约束和规制。由于跨国公司在资金和技术等方面较之国内企业占有很大优势，具有更大的规模和更强的实力，更容易在市场上取得支配地位，并且在事实上也存在一些明显的垄断行为。因此，我国反垄断执法部门对跨国公司垄断行为开展调查，属于正常情况，完全符合《反垄断法》的规定，而且仅针对垄断行为本身。

我国反垄断执法普遍依据举报启动，不存在选择性执法或者贸易保护主义的问题，与企业的性质无任何关系。截至目前，国家工商总局立案和授权省级工商局立案调查垄断案件总数39件，其中外资企业案件2件，仅占案件总数5%，其他37件案件当事人为国有企业、私营企业、行业协会等；国家发改委查处企业及行业协会组织共计335家，其中外资企业33家，仅占其查处企业总数的10%。

面对上述情形，国际社会也不乏理性的声音。在第八届夏季达沃斯论坛上，世界经济论坛主席克劳斯·施瓦布指出：“只要这些调查以公平、透明的方式进行，且并非旨在打击外资企业，我觉得这是必须要接受的。在中国做生意的外资企业应该认识到，在中国做生意和在其他国家没有任何区别，外企应该和中国执法部门合作，尊重并遵守中国法律。”

事实上，美国、欧盟等地的反垄断执法也涉及大量外国企业，处罚非常严厉。因为一些外国企业被调查，就批评中国的反垄断执法是选择性执法、贸易保护主义，这本身既不公正，也无任何法律和事实依据。

尽管中国目前确实存在国有企业的垄断问题，但不能据此即指针对外企的反垄断执法不公平，所有企业在《反垄断法》面前都应一视同仁。事实上，我国的反垄断执法也越来越多地涉及对国有企业的调查和处理。

我国反垄断执法中的程序公正、透明与当事人权利保护问题

毫无疑问，我国反垄断执法需要遵循程序公正和透明的原则。对此，《反垄断法》及相关配套规章作出了相应规定。根据《反垄断法》第四十条、四十一条、四十二条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。反垄断执法机构在审理过程中应当给予被调查的经营者、利害关系人陈述意见和提出申辩的机会。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

我们目前的反垄断执法是符合上述基本原则和具体规则的。反垄断执法机构严格按照执法程序，履行反垄断职责。例如，工商机关在垄断案件的调查中，公开透明地告知当事人执法关切，认真听取当事人意见，允许当事人聘请律师参与现场检查、询问调查等执法工作；已处理的案件在下达处罚决定前，充分保障当事人陈述、申辩和依法听证的权利，保障案件调查客观、公正、透明，切实维护公平竞争的市场秩序；同时，工商总局通过政府网站及时向社会公布有关重大案件进展情况，及时回应社会关切。

根据《反垄断法》第四十四条的规定，反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。因此，法律没有要求每一个反垄断行政处罚决定书都必须向社会公布。但是，从加强法制和竞争文化宣传，增加反垄断执法透明度，并便于接受社会监督的角度看，反垄断执法机构对每一次行政处罚决定及时公布是受到欢迎的。实际上，早在2013年7月29日，国家工商总局政府网站就正式开通了“竞争执法公告”，全文公布工商机关已查结的垄断案件处理决定。国家发改委最近也采取了相关措施，提高反垄断执法的透明度。

我国反垄断执法中的判断标准和救济措施问题

反垄断执法的专业性和技术性都很明显，判断标准问题复杂。反垄断调查案件的类型不同，其判断标准以及对裁决的分析说理的要求也不同。一般说来，对滥用市场支配地位案件，由于无一例外地要坚持“合理分析”原则，因此需要按照《反垄断法》这方面制度的分析框架，进行充分的分析论证，即从界定相关市场开始，认定经营者是否具有市场支配地位，在具有市场支配地位的情况下进一步判断其行为是否构成滥用行为（包括是否具有正当的理由），在滥用行为构成的情况下进一步确定其应承担的法律责任。在这一过程中，每一环节都涉及大量的分析判断，专业性非常强，需要根据《反垄断法》的相关原则和具体规则作出相应判断。例如，《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。而对垄断协议案件，尤其是其中的横向垄断协议案件，多数实行所谓的“本身违法”原则，因此调查的主要任务是发现违法的事实，一旦违法事实确定，法律层面的判断就不是很困难，对该行为的分析论证一般没有过高的要求。

在垄断行为成立的情况下，在具体处理时也涉及对行政处罚自由裁量权的把握。《反垄断法》第四十六条、四十七条规定，对垄断协议和滥用市场支配地位行为的罚款幅度是上一年度销售额百分之一以上百分之十以下。同时，第四十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。因此，具体的罚款幅度的确定需要考虑多种因素，这也符合强调法益均衡的行政法比例原则。此外，该法第四十六条第二款还规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。因此，确定罚款幅度时还需要考虑到经营者在调查过程中的配合与立功等因素。通常，对第一个主动报告或者检举的经营者还可以免予罚款。

在反垄断执法中，被调查和处罚的经营者有相应的救济途径。反垄断执法机构作为国家行政机关通过调查和认定垄断行为作出的处理决定属于具体行政行为，相对人如果认为该具体行政行为侵害其合法权益，依法可以通过行政复议和行政诉讼两种救济途径维护其合法权益。《反垄断法》第五十三条规定，对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

作为权利，当事人可以选择行使，也可以选择放弃。目前的情况是绝大多数被处罚的经营者放弃了这一救济权利。至于放弃的原因，可能存在多方面的情况。例如，知道自己行为明显违法，启动这些程序也不会改变结果；程序复杂烦琐，费时费力，不愿牵扯过多精力等。

我国反垄断执法中的知识产权保护问题

反垄断执法往往涉及当事人相关知识产权的行使与保护问题。如何既能维护自由公平的市场竞争秩序又能有效保护知识产权，这是一个重大的理论问题，也是一个在实践中需要妥善处理的问题。

《反垄断法》与知识产权保护法律分属两个完全不同的领域，但都属于国家的基本经济政策和法律制度，两者之间的关系比较复杂。一方面，两者在促进竞争、推动创新和保护消费者利益方面具有一致性，可谓殊途同归；另一方面，两者在具体方面又表现出明显的差异，甚至可能形成某种冲突。两者之间的实际冲突不是由于知识产权的拥有本身引起的，而是由于知识产权的具体行使行为引起的，并且是知识产权的不正当行使（滥用）行为引起的，即知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限，不正当地排除、限制了市场竞争。

反垄断执法本来就是一项重要、复杂的任务，而在知识产权领域进行反垄断执法就更富有挑战性，这需要执法者把握好保护知识产权以激励创新和反垄断以维护竞争的度，如处理不当，容易损及创新或者限制竞争。

如何认识和处理两者的关系？不同国家、不同时期的分析和处理原则差异很大，甚至完全不同。西方发达国家和地区在这方面有一个曲折的、不断调整的发展过程。《反垄断法》第五十五条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。这为我国在知识产权领域进行反垄断执法奠定了基本的制度基础，既体现了对知识产权的尊重和保护，又使这种权利的行使受到必要的限制。因此，《反垄断法》适用于知识产权的不正当行使行为，并不意味着对知识产权本身作为法定垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。可以说，这个规定使得我国在继续加强知识产权保护的同时，也借鉴各国的普遍做法初步建立起了对知识产权行使行为的约束机制。

为便于明确在知识产权领域实施《反垄断法》的政策界限，提高执法的透明度，反垄断执法机构在总结经验的基础上制定了具有可操作性的执法指南或者规章，并根据情况的变化及时进行修订。一方面为反垄断执法机构的相关执法活动提供统一的指引，另一方面也为经营者行使知识产权的行为明确了合法性预期。

国家工商总局自2009年起就开始研究知识产权领域的反垄断执法指南的制定问题，在广泛征求各方面意见的基础上，草拟完成了指南的草案。鉴于我国目前出台这样的指南面临很多困难，国家工商总局拟先出台这方面的行政规章。《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的征求意见稿和起草说明已经公布，其中对涉及必需设施时的拒绝许可、标准必要专利等问题的规定，较好地体现了保护知识产权与维护市场竞争的平衡。

我国反垄断执法与国家产业政策关系问题

国外一些机构的报告质疑中国反垄断执法工作的一个方面是中国反垄断执法是为产业政策服务的。而在反垄断执法中如何处理竞争政策与产业政策的关系，是一个在理论上和实践中都很复杂并且充满争议的问题，需要进行具体分析。

需要说明的是，竞争政策和产业政策有广义和狭义之分。狭义上的竞争政策等同于竞争法律，主要是《反垄断法》；广义上的竞争政策比竞争法在范围上要广泛，它包括放松经济管制、促进竞争自由和市场开放的各项政策，其可以体现为综合竞争法、含有竞争规则的部门规章或其他由政府所采取的强化市场竞争的政策措施。狭义上的产业政策是指政府有目的地对未来国家产业结构的变动进行调整、干预和规制的总称，是国家为弥补市场机制失误而采取的补救政策措施；广义上的产业政策则是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。

竞争政策与产业政策是国家经济政策的两种基本形式，是国家干预经济发展、进行经济管理的重要表现，两者有着密切的联系，并具有某种程度的一致性。两者的一致性主要表现为都建立在市场经济的基础上，同时也表现在两者的最终目标具有一致性。基于此，竞争政策与产业政策之间不是此消彼长，而是相互依存与相互补充的关系。竞争政策的实施需要在产业组织之间或产业组织内部这个大舞台上进行，产业政策的落实同样离不开竞争政策维护的公平市场机制。当然，两者在不少方面存在明显的差异，因此存在着潜在的冲突，包括调整手段的差异、作用机制的差异、调整范围的差异、价值导向的差异以及实施过程的差异。

竞争政策与产业政策的冲突在很多国家和地区都是存在的。在我国反垄断执法中，不能简单地以产业政策代替竞争政策或者相反，而应寻找两者之间的共同点或平衡点。在适用我国《反垄断法》时应考虑相应的产业政策，产业政策虽然不是排除《反垄断法》适用的理由，但其是限制《反垄断法》适用的一个条件。

实际上，产业政策的实施离不开市场自由竞争的条件，产业政策的实施应体现竞争政策的基础保障机制，实现两者的协调是市场经济的呼唤和法治的基本要求。产业政策通常是贯穿于《反垄断法》的实施过程中的，特别是经济学分析方法在《反垄断法》实施过程中的广泛运用。以经济效果理论为核心的“合理原则”往往注重在反垄断与经济效益方面进行合理权衡，“合理原则”适用过程的实质是协调、融合产业政策的过程，合理原则运用的真正目的在于豁免那些对竞争损害不大但能带来更优经济效益的限制竞争行为。当然，我国反垄断执法无疑应以竞争政策（主要为《反垄断法》）为基本依据，对产业政策的适当兼顾不能损害《反垄断法》本身的基本目标和制度安排。

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我国反垄断执法的法律基础与依据

反垄断执法作为一项严肃的行政执法工作，其开展当然要有明确的法律制度作为基础和依据。这方面最主要的法律依据是2008年8月1日实施的《反垄断法》。尽管该法的规定比较粗线条，但其规定具有各国反垄断法律所共同具有的基本内容，即在总则之外，第二章至第四章分别规定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中三方面的实体制度，同时也规制在中国经济转型时期比较突出的滥用行政权力排除、限制竞争（即通常所说的行政性垄断）问题。在近期受到较多关注的是对垄断协议和滥用市场支配地位的查处。涉及垄断协议的，既有横向垄断协议，也有纵向垄断协议。例如，在汽车行业的反垄断中，汽车制造企业限制4S店的汽车销售、维修或者零部件销售价格的，属于纵向垄断协议；4S店之间协调统一销售或者维修价格，或者汽车零部件企业之间串谋固定或者维持销售价格的，以及保险企业协商汽车保险费率的，都属于横向垄断协议。在受到更多关注的高通公司、微软公司、利乐公司等反垄断调查中，涉及的是涉嫌滥用市场支配地位的行为，包括超高定价、拒绝交易、搭售、差别待遇等。对这些行为在《反垄断法》中都有明确的规定。

同时，国务院及国务院反垄断委员会、相关执法机构还依照各自的职权制定配套的行政法规和规章。其中，国家工商总局2009年7月发布了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，2010年12月发布了《禁止垄断协议行为的规定》《禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》；国家发改委2010年12月发布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》。这些配套规章根据《反垄断法》的规定对我国反垄断执法的实体和程序规则进行了细化，是我国反垄断执法的重要依据。

我国反垄断执法机制和职能分工

《反垄断法》确立了我国“双层次多机构”的反垄断执法体制，即国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，并规定了其履行相应的职责；同时，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（统称国务院反垄断执法机构）依照该法规定，负责反垄断执法工作，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照该法规定负责有关反垄断执法工作。

根据2008年国务院有关机构的“三定”方案，国家工商总局、国家发改委和商务部分别负责相关的反垄断执法工作。其中，国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断行为除外）等方面的工作，同时还负责依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。国家发改委依法查处价格垄断行为；商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查，同时还负责指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多双边竞争政策交流与合作。商务部设反垄断局进行经营者集中的审查工作，其职能相对较为明确、独立；国家发改委设置价格监督检查与反垄断局，国家工商总局设置反垄断与反不正当竞争执法局，分别负责价格垄断行为和非价格垄断行为的查处，在职能存在交叉的时候双方注意协调，对一方已经立案调查的案件另一方不能再重复调查。

来源：《中国工商报》 2014.10.15

原文： 对近期我国反垄断执法的观察和思考