【自贸区】【专家论点】郑少华：从单一驱动到多重驱动：可复制可推广的自贸区法治经验

      中国（上海）自由贸易试验区一周年了，从可复制可推广的角度审视自贸区法治变革，我们可以得到这样的结论：凡是可在全国范围内或其他地区复制与推广的制度，皆具有多重驱动的特点，即该项制度皆是在政府职能转化、市场自由化与社会合作等三个维度下一起驱动的结果。

      一、政府淡出、企业自由与社会介入：负面清单管理模式的形成与完善

      负面清单管理模式的形成，首先得益于政府通过负面清单的方式，公布禁止、限制及审批类的清单，凡不在该清单范围内的项目，外商毋需经审批可直接设立。因此，于政府来说，面对负面清单的管理模式，必须信守“法无授权不可为”的信条，即不得在负面清单以外，另行设立审批项目。由此，政府形成“负面清单——权力清单——责任清单”的行事逻辑，开始从“无限政府”迈向“有限政府”和“责任政府”的自我革命的征程，培育与形成“法治政府”的理念。

      当政府采用负面清单管理模式时，于企业来说，则是信守“法无禁止即自由”的信条。企业在负面清单外所设项目，毋需经政府审批，完全是企业（市场）自我选择的结果。由此，企业形成“自我选择——诚信经营——自己责任”的行事逻辑，开始从“行政依附”到“商人自治”的征途，培育与形成“个人（企业）自由”的理念。

      政府采用负面清单管理模式时，负面清单的“繁”与“简”、“严”与“宽”既涉及到政府权力的限制问题，也涉及到企业自由的边界问题。因此，企业与政府的关系必然会通过博弈来展开，而社会组织，包括行业协会、商会等的适时介入，可以使政府与企业间的博弈成本下降并形成理性机制。社会组织通过对负面清单制定的参与，形成“社会自治”理念。

      所以，政府淡出，企业自由与社会（组织）介入，共同演绎了负面清单管理模式的确立，并推动其日臻完善。

          二、企业选择、政府退出与社会参与：商事登记制度变革与事中事后监管机制的形成

      商事登记制度的变革，始于公司从资本实缴制改为认缴制，相当地，政府完成公司的审批制到登记制的变革。由此变革的结果，必然带来政府从事前审批（审查）变为事中事后监管。这些变革的出现，亦必然是由企业、政府与社会共同驱动的结果，由任何单方驱动，都无法实现商事登记制度变革与事中事后监管机制的形成。

      对企业来说，从资本实缴制改为认缴制， 意味着企业以自己的诚信作为承诺，进行诚信经营。在政府的事中事后监管中，其基本信息必须诚信公示，当经营异常或失信的话，必然会进入企业异常经营名录中，承担相应的后果。

      对政府来说，由于不再进行事前审批，因此，并不存在隐性担保的责任，将专注于对企业的事中事后监管上。

      对社会组织与社会公众来说，通过对企业的信息年度公示，以及企业经营异常名录制来强化对企业的监管，从而参与到事中事后监管中去。

      因此，企业的自主选择，政府事前审批的退出以及社会参与，共同铸就了商事登记制度变革与事中事后监管机制的形成。

        三、企业、政府、社会良性互动：多元纠纷解决机制的健全

      企业、政府、社会三者的驱动，若能形成良性互动的机制，必然会推动更多的可复制于可推广的制度经验，但这种机制必须有健全的多元纠纷解决机制作为保障，而且多元纠纷解决机制的健全，其本身也是三者驱动的结果。

      多元纠纷解决机制包括：和解、调解、仲裁、司法等基本方式。企业间的纠纷，首先依赖于和解方式的处理，而和解机制的形成，必须有良好的和解（谈判）规则，而这种良好的和解（谈判）规则，不仅有赖于企业长期博弈规则的建立，而且更有赖于各类社会组织（商会、行业协会）的组织性记忆与积累。而调解作为纠纷解决的基本方式，应该引入市场机制，即充分发挥各类组织的调解功能，建立与健全调解市场，以有偿调解的方式弥补我国现有调解机制的不足。而仲裁则应该建立临时仲裁制度，使临时仲裁充分发挥其功能，借以降低机构仲裁的成本、抑制机构仲裁的官僚主义倾向。而在司法中，应倡导调解与判决分离机制，防止法官借判决之力一味追究调解率，从而破坏了调解需遵循自愿的原则。

      自贸区变法一周年，具有可复制可推广的具体制度，皆具备多重驱动的特点，以此既可以指导自贸区新一轮的变法，又可借以审视新制度的复制和推广。

      郑少华教授，中国（上海）自由贸易试验区协同创新中心首席专家，上海财经大学研究生院常务副院长，法学院院长。

    （供稿：郑少华 编审：王雅静 收稿日期：2014年10月21日）