实行过限与不足时教唆行为如何评价

教唆犯是指故意唆使他人实施符合犯罪构成要件的违法行为的人。如果被教唆人的行为出现实行过限与实行不足时，该如何评价和认定教唆犯的犯罪性质?目前刑法理论上存有争议。

　 　“实行过限”时的判定

　　在“实行过限”的情况下，比如，教唆他人实施故意伤害，被教唆人却实施了故意杀人行为，由于杀人行为是由对伤害行为的教唆引起的，杀人包含了伤害，应该认为被教唆人实施了被教唆的罪，不属于教唆未遂。刑法理论上一般认为成立共同犯罪，教唆人涉嫌故意伤害罪，被教唆人涉嫌故意杀人罪。如果导致被害人死亡，教唆人对死亡结果有预见可能性的，则为故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，被教唆人则构成故意杀人罪(既遂)。

　　教唆人构成故意伤害罪(或致人死亡的结果加重犯)，在犯罪成立条件上的论证逻辑是:只要教唆行为与被教唆人的行为和结果有因果关系，原则上就具有连带性。假如没有教唆故意伤害，被教唆人也不可能在此基础上产生更严重的故意杀人的犯罪决意，因此被教唆人的杀人行为及其致使被害人死亡的结果，与教唆人的故意伤害教唆有因果关系。据此，教唆人连带地从属于被教唆人杀人的客观不法。但由于其责任上仅有伤害的故意，在故意伤害罪(或致人死亡的结果加重犯)的限度内承担刑事责任。

　　同理，教唆他人实施盗窃，被教唆人却实施了抢劫时，教唆人和被教唆人成立共同犯罪，教唆人犯盗窃罪，被教唆人犯抢劫罪。对于教唆人来说，其客观不法从属于正犯的抢劫不法，但仅具有盗窃的责任，所以在盗窃罪的限度内承担刑事责任。

　 　“实行不足”时的判定

　　在“实行不足”的情况下，比如，教唆故意杀人，却实行了故意伤害的场合，由于杀人与伤害具有实质重合性，因此就实施故意伤害这部分罪行(包括伤害致人死亡)而言，可以认为被教唆人实施了被教唆的罪。根据共犯从属性原理，教唆人在客观上从属于被教唆人这部分的伤害不法(包括伤害致人死亡的部分)。那么，如果被教唆人不法仅造成伤害结果，教唆人从属于该伤害程度的不法，由于责任上是杀人故意，而杀人故意包含了伤害故意，所以只能在伤害限度内，成立故意伤害罪，不是故意杀人罪(未遂);如果被教唆人是故意伤害致人死亡程度的客观不法(主观上过失对该客观不法没有影响)，则教唆人从属于该死亡的客观不法，由于责任上是杀人的故意，因此教唆人成立故意杀人罪(既遂)，此时不成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，因为教唆人同时具备了杀人不法与杀人故意。概言之，在被害人没有死亡时，教唆人和被教唆人都成立故意伤害罪(轻伤基本犯或重伤结果加重犯);在被害人死亡时，被教唆人成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，而教唆人成立故意杀人罪(既遂)。在后一种情况下，教唆人和被教唆人的罪名之所以出现差异，是因为我国刑法将致人死亡作为故意伤害罪加重结果的特别规定，故意杀人罪与故意伤害罪的实施行为仅有程度上的不同(在致人死亡这一点上程度相同)而没有方式或类型上的不同。

　　有学者认为，上述情形属于被教唆人没有犯被教唆的罪，如果被害人没有死亡，教唆人成立故意杀人罪(未遂)。笔者认为，该观点的缺陷在于:其一，没有将教唆之罪与实施之罪的实质重合性贯彻到底。其二，有共犯独立性说倾向。教唆人的行为与被教唆人的行为不同，两者属于不同的类型，具有质的差异。教唆犯仅有教唆行为，其犯罪成立从属于被教唆人的着手实行，只有被教唆人的行为才是共同犯罪的实施行为。上述讨论中，被教唆人是在伤害故意支配下实施的罪行，在被害人没有死亡的情况下，该罪行仅是伤害结果程度的客观不法，既然如此，教唆人在客观上就不可能具有杀人的着手实行和不法，也就没有成立故意杀人罪(未遂)的余地。同时，按照该观点的思路，会得出不妥当的结论。比如，在教唆抢劫却实行了盗窃行为的场合，被教唆人已经取得了财物，如果认为教唆人成立抢劫罪，则不管是犯罪既遂还是未遂都很不适合:如果认为是未遂，则已经取得了财物;如果认为是既遂，但客观上并未实施暴力、胁迫或其他方法的抢劫手段行为，这与抢劫罪性质不符。笔者认为，就盗窃这部分罪行，被教唆人实施了被教唆的罪，就盗窃罪而言，不是教唆未遂。根据共犯从属性原理，教唆人从属于被教唆人的盗窃不法，即使责任是抢劫的故意，也只能在盗窃罪的不法限度内承担刑事责任，而不是成立抢劫罪(未遂)。抢劫罪的构成要件除了取财目的行为，还必须具备暴力、胁迫或其他方法的手段行为。刑法规定的抢劫罪与盗窃罪虽然在构成要件上具有实质重合性，但犯罪性质有显著差异。被教唆人实施单纯的盗窃行为，不可能具备抢劫罪的构成要件，不可能达到抢劫罪的客观不法。也就是说，被教唆人的盗窃不法无论如何不可能实现教唆抢劫的效果，这一点与教唆杀人但实行了伤害并致人死亡的情形不同。因此，在教唆抢劫但实行了盗窃的场合，教唆犯只能与被教唆人保持相同的罪名性质。

　　(作者为上海财经大学法学院讲师)