上海市三石律师事务所：推进职代会制度建设中的体会与问题思考

　　我叫何俊，是一名专职律师，供职于上海市三石律师事务所。2011年3月，黄浦区总工会探索工会干部“专业化、职业化、社会化”，在南京东路（社区）街道总工会试点与我所建立了“法律服务进社区、共建和谐劳动关系”的共建机制，经推荐，我受聘担任社区总工会法律工作部部长，主要承担指导基层，尤其是非公企业建立集体协商和职代会制度、参与劳动争议调处、法律援助进企业、进楼宇等工作，由此，我对非公企业贯彻《条例》，推进职代会制度有了一些认识和体会。现向各位领导和同志们作一汇报。

　　一、我对《条例》的认识和配合社区工会所作的工作

　　作为一名主要从事非公企业劳动关系的基层法律工作者，我特别关注我国经济社会发展过程中非公经济领域劳动法律法规的健全完善。我以为，当前在全国层面，法律法规主要倾向于关注企业与职工的个体劳动关系问题，如《劳动法》、《劳动合同法》等，其主要篇幅是以规范企业与职工个体劳动关系为主，对调处集体劳资矛盾的平等协商和民主管理则是原则性的规定，且篇幅很少。目前，由于非公企业逐步处在调整转型期，很多问题会涉及到企业与职工整体劳动关系的调处，因此，在法律制度层面解决企业的集体劳动争议就显得非常重要。上海的职代会《条例》对包括非公企业在内的所有企事业单位在建制主体、职权内容、职工代表、议事规则和法律责任等都作了具体的规定。这对非公企业通过职代会以协商民主的方式解决企业与职工的整体利益矛盾，以规范的程序保障涉及职工切身利益事项的公正合理等都具有十分重要的意义。

　　由于工作的特殊性，我所服务的对象主要是入驻在（社区）街道的非公小微企业。这类企业业主和职工民主意识相对淡薄，通过民主协商的方式解决利益矛盾的意识不足，能力也不够。因此，加强宣传、强化基础、发挥职代会制度作用对我而言就显得非常重要。

　　1、加大对《条例》宣传力度。社区总工会领导意识到，加强《条例》宣传不仅要面向企业工会干部，而且还必须重视企业业主和经营管理者，重视职工群众。在宣传过程中，我们一方面向基层工会和企业赠送《条例》单行本、《条例》释义，以及向外企管理层赠送《条例》中英对照本进行普法宣传，另一方面，我们还注重抓住宣传的切入点，在与企业和职工的接触咨询过程中，善于运用富士康、通钢等这类的典型案例去宣传《条例》的现实意义、主要内容及相关规定，从而使《条例》得到了相当部分的非公企业业主、经营管理者和职工的认同。

　　2、指导企业建制和规范运作。社区总工会本着不求全、先求有，先建制、后规范，先易后难的原则，推进辖区内非公企业逐步建立职代会。对能够独立建制的单位，我们坚持企业业主和职工“双赢”的宗旨推进建制，截止目前，我社区独立建制的非公企业已达137家；对暂时无法独立建制条件的小微企业，我们一方面建立了餐饮行业职代会，把百余家餐饮企业组织起来，另一方面，又先后在厦门小区等20家成熟小区建立区域性职代会，覆盖了2028家小微企业，以引导和规范他们通过民主管理平台发展和谐劳动关系。在这一过程中，我比较注重通过《劳动合同法》第四条关于企业对涉及劳动者切身利益规章制度或者重大事项履行职代会民主程序的规定，并在处理劳资纠纷时，运用上位法的规定，倒逼企业建制和规范运作，取得了一定的成效。

　　3、强化示范和督促作用。在黄浦区总工会的领导下，我所在的社区善于运用非公企业业主和经营管理者中是区党代表、人大代表、政协委员、企联理事等政治身份的单位率先建制，并要求他们规范建制；同时，推动“两新组织”党建工作与职代会制度有机结合，逐步指导这些企业成为辖区内的示范单位，并将他们的成功做法以案例形式向其他企业进行宣传引导，以打破其他非公企业，特别是一些外资企业“不愿率先建立”的想法，以更好地促进职代会制度在非公企业的落地。与此同时，我还参与了街道综合党委和社区总工会的定期互通工作，参与街道劳动部门、属地企业经营者和工会代表等组成的巡视检查活动，定期了解和掌握非公企业建制的动态情况。例如，2013年底，社区就巡访了包括世界500强和规模以上非公企业30家，了解《条例》的贯彻落实情况。此外，我们还充分运用街道经济科的信息系统、劳动科的劳动监察等资源督促企业建制，同样取得了一定的成效。

　　二、我对《条例》贯彻实施中的一些问题看法

　　1、部分非公企业和部分律师对《条例》存在误读现象。我在工作中切实感受到，部分非公企业不愿建职代会，甚至阻挠或是抱团拒建职代会，很重要一部分原因是他们对职代会的认识存在严重误区，有的觉得职代会权力无限大，只要建起来,以后企业凡事都要听职代会,感觉管理权被瓜分了。同样，误读现象还存在部分律师身上。主要表现在当非公企业发生关停并转迁等事项的界定时，他们认为这些事项不属于《条例》规定的“企事业单位的发展规划，年度经营管理情况和重要决策”范围，不需要向职代会报告，接受职工代表的审议，由此而产生的涉及全体或绝大部分职工利益的变更也不需要通过职代会审议或审议通过，仅仅按照《劳动合同法》规定的以职工个体劳动合同变更的要求去操作就行了，由此较易引起集体劳资纠纷，对社会稳定带来负面影响。我认为，存在上述误读现象，一方面是应该细化《条例》规定的范围，使实际操作指向明确，另一方面是有关方面对《条例》的宣传还需加大力度，再一方面，不排除部分非公企业业主或经营管理者，以及个别律师主观故意，恶意规避职代会，对这类现象，应该引起有关方面重视，通过强有力的执法、司法的配套措施予以解决。

　　2、非公小微企业通过职代会调处劳资纠纷的能力差。目前，虽然非公小微企业可以通过区域性、行业性职代会进行覆盖，但小微企业内部一旦发生群体性劳资矛盾时，区域性、行业性职代会的决定决议很难对其有约束力。这是因为区域性、行业性职代会主要解决的是劳动关系的共性问题和法律法规规定的底线标准，这对于启发小微企业业主通过民主管理方式与职工和谐共处有一定的积极意义，但由于区域性、行业性职代会审议事项的共性特点，很难作用于小微企业内部的个性问题。对于这类问题，我认为要从二方面予以思考。一方面，区域性、行业性职代会是当前解决小微企业建制难、建制之后运作难，并通过日后运用逐步推进企业内部建制的有效途径；但另一方面，区域性、行业性职代会又有其自身的局限性，既需要法规在这方面进行完善，比如说，赋予区域性、行业性职代会有调处所属企业内部劳资矛盾的职责，同时，也需要通过建立小微企业内部劳资沟通渠道，并与区域性、行业性职代会形成内外关联的工作制度，促进小微企业劳资矛盾调处能够纳入民主管理制度渠道。

　　3、非公企业对《条例》的贯彻实施缺乏刚性有力措施。目前，之所以部分非公企业于《条例》的规定和上级有关方面的要求于不顾，是与目前社会上有法不依、违法不究的大环境和企业对违法的法律责任较低有关；同时，社会各方合力推进的工作局面也未真正形成，工会“一头热”的现象较为普遍。今年，市人大推出的“3+1”监督调研、执法检查，以及市总工会推出的将违反职代会《条例》企业法人信息纳入市公共信用信息服务平台的做法都是很好的举措，我们在基层的同志也很受鼓舞。但是，在实际操作中，怕影响投资环境、怕企业“顶牛”、怕“引火烧身”的现象一定程度上还是存在的。此外，我国现行的《劳动保障监察条例》法律责任段仅对阻挠劳动者依法参加和组织工会，或者阻挠上级工会帮助、指导劳动者筹建工会；无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位，进行打击报复等行为责令改正，并未涉及职代会组建，致使劳动监察部门的后续处理无法可依。这一方面折射出我国法律法规的不衔接、不配套，需要在法律制度层面予以完善；另一方面，也需要有关方面主动作为，共同来承担包括推进职代会制度在内的法律责任，以此为构建和谐社会作出应有贡献。

　　三、我对进一步推动非公企业职代会制度的几点建议

　　1、建议细化各级劳动关系三方的工作职责。当前，非公企业的调整改革正逐步成为一种常态，需要职代会制度在维权维稳中发挥机制性作用。而劳动关系三方在对规范非公企业调整改革中的劳动用工行为负有重要的职责使命，《条例》第42条又规定了三方协商机制必须在推进职代会制度方面发挥应有作用。因此，建议有关方面应当重视各级劳动关系三方的工作职责，制定具体可操作的办法。一方面，要强化对企业业主、经营管理者和工会、职工群众对贯彻《条例》的思想认识，提高《条例》在非公企业和职工间的知晓度，提升劳动者维护自身合法权益的意识；另一方面，要通过劳动关系三方指导督促非公企业职代会建制和规范运作，以促进企业健康调整有序发展；再一方面，相关行政管理部门应依法主动履职，建立相关监督检查制度，对企业不贯彻落实《条例》的行为，依法及时督促整改，并加强执法资源联动。

　　2、建议人保部门审批涉及劳动者切身利益项目时应将《条例》执行情况纳入审批内容。如我国《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中对适合实行不定时工作制、综合计算工时工作制的岗位未做限制性的规定，而是设定了兜底条款“其他适合实行不定时工作制的职工及其他适合实行综合计算工时工作制的职工”。因此，建议对于这部分职工是否适合不定时工作制和综合计算工时工作制应经职代会或全体职工大会审议通过，否则不予审批。同时，建议将非公企业在运用地方教育附加专项资金时，职代会制度的审查监督职能纳入审批和督查范畴，以促进企业建立职代会制度。

　　3、建议全国层面加快立法并完善与职代会内容相关的法律法规。目前，全国层面尚无规范非公企业职代会制度的法律法规，需要借鉴地方性法规的成功经验推动全国人大或国务院立法。同时，对《公司法》要求公司制企业通过职代会或者其他形式实行民主管理的选择性要求，改为建立职代会和其他形式民主管理制度的并列性要求，以体现党的十八大提出的职代会是企事业单位民主管理基本形式，包括非公企业在内的各类企事业单位都必须建立这一制度。同时，建议修改《劳务派遣暂行规定》，对不将决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位通过职代会或全体职工讨论，并通过平等协商确定的用工单位，人力资源社会保障部门在处罚时应视为派遣劳动者与用工单位直接建立劳动关系，而不只是责令改正、给予警告这样软约束，以彰显职代会的刚性要求。

　　以上是个人在推进职代会制度工作中的点滴体会和不成熟的建议，尚存遗漏和不足，敬请领导指正。